Une nouvelle affaire de marché public (accord cadre de prestations de nettoyage de locaux et de sites) vient de donner l’occasion au Conseil d’Etat de préciser à nouveau certains points fondamentaux en matière de référé précontractuel, référé contractuel et annulation de marchés publics (CE 27 mai 2020, n°435982 aux Tables).

Dans cette affaire, la collectivité territoriale de Martinique avait engagé une consultation en vue de la conclusion d’un accord cadre de prestations de nettoyage de locaux et de sites, divisé en neuf lots.

Une société s’était vue attribuer un lot et rejeter son offre pour tous les autres lots.  

Elle avait alors demandé au juge des référés du tribunal administratif de la Martinique l’annulation de la procédure de passation du marché pour les lots qui ne lui avaient pas été attribués, à l’origine, sur le fondement du référé précontractuel, puis, le marché ayant été signé en cours d’instance, sur le fondement du référé contractuel.

Cette affaire a conduit le Conseil d’Etat à sanctionner sur plusieurs points la décision du juge des référés du tribunal administratif de la Martinique  et à rappeler les principes suivants :

• Lorsqu’un recours en référé précontractuel est introduit, le pouvoir adjudicateur doit suspendre la signature du contrat à compter de la communication du recours par le greffe du tribunal administratif ou de sa notification par le représentant de l’Etat ou l’auteur du recours ;

• S’agissant d’un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d’assurer la transmission d’un document en temps réel (en l’espèce fax + mail), la circonstance que la notification ait été faite en dehors des horaires d’ouverture de ce service est sans incidence : le délai de suspension courtà compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite ;

• La méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de l’obligation de suspendre la signature du contrat ouvre la voie du recours en référé contractuel au demandeur qui avait fait usage du référé précontractuel ;

• En cas de conclusion du contrat avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution ou pendant la suspension après dépôt d’un référé précontractuel, le juge du référé contractuel est tenu, soit de priver d’effets le contrat en l’annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat ;

• Quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre ;

• Un concurrent évincé peut se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige, y compris dans le cas où sa propre offre est irrégulière.